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***近，筆者看到這樣一則報道（2007年4月21日檢察日報報道）：重慶市永川區某鎮政府公務員王某，1997年受政府安排到重慶某大學脫產學習，學制3年。按照相關規定，只要王某學習期滿后取得畢業證書，可以憑發票到單位報銷學費。 由于王某頭一年里三天打魚兩天曬網，雖然在臨近考試時抱了幾天“佛腳”，結果成績依然很糟糕。成績發放后，王某心灰意冷，頓生厭倦，***后決定退學。但沒有將退學一事告知單位，謊稱自己在努力。***提醒他拿到畢業證后，可以持證到單位報銷學費。為了報賬，王某在1999年11月5日花錢找人辦了一個假畢業證。由于單位會計說要學費發票才能報銷，王東還在2000年5月12日找人開了一張假發票，如愿從單位報銷1.1萬元“學費”。2006年10月東窗事發后，永川區法院審理認為，王某身為國家公務人員，利用職務之便，采用騙取的手段非法占有國家財產，其行為已構成貪污罪。并判處其有期徒刑一年，緩刑兩年。

筆者認為本案的定性值得商榷，本案中王某的行為宜以詐騙罪論處。

一、關于“利用職務之便”的基本含義

“利用職務上的便利”是貪污罪的客觀方面必須具備的要件、如何準確界定“利用職務上的便利”成為準確適這一罪名的關鍵所在。利用職務上的便利必須是以“職務”為前提和基礎?！冬F代漢語詞典》將“職務”解釋為“職位所擔任的工作”。職位是機關或團體中執行一定職務的位置，工作是指從事體力或腦力的勞動。從語義上分析履行一定的職權或從事一定的勞務，都是一種工作，無論公務還是勞務，都屬于職務的范疇。那么從刑法的角度應當如何看呢？筆者認為不能將“職務上的便利”僅僅解釋為“利用職權上的便利”，因為，職務是一項工作，“工作的含義相對較廣一些，既包括在單位中擔當管理職責，也包括從事具體的業務活動。”職權“的含義比”工作“要窄，它僅指擔負單位的組織、***、監督、管理等職責。從邏輯學上講，”工作“和”職權“是包容關系，即”工作“包容了”職權“。有工作的人才能談得上有職權，沒有工作的人無從談職權的。反之，有職權的人就一定有工作，有工作的人不一定有職權。但刑法規定的”利用職務上的便利“是不是等同于”利用工作上的便利“呢？回答是否定的。事實上，立法部門也從未將”利用職務上的便利“與”利用工作上的便利“等同起來。把利用職務之便等同于利用工作之便，不僅混淆了兩者概念內在的區別，也從根本上違背了刑法規定”利用職務之便構成犯罪“是限定性意圖。對于”職務“內涵的理解，既不能與”職權“、”公務“畫等號，從而導致過窄；也不能與工作條件的便利相混同，從而導致失之過寬。因此，只有根據刑法規定的主體具體情況，才能正確認定”利用職務上的便利“的含義，否則，僅憑主觀的想象任意對利用職務上的便利之含義作出解釋，就缺乏可靠的根據。

二、本案中王某利用的是工作之便，而不是職務之便

刑法規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取或者以其他手段非法占有公共財物的是貪污罪。由此可以看出，利用職務之便，是構成貪污罪不可或缺的條件，區分是利用了職務之便還是利用了工作之便，在貪污犯罪的認定中至關重要。

貪污罪的利用職務之便，是指利用自己職務范圍內的權力和地位形成的有利條件，即利用公務活動中主管、管理、經手公共財物的便利條件。“主管”是指行為人雖不具體管理、經手單位財物，但對單位財物的調撥、安排、使用具有決定權。“管理”是指行為人對單位財物直接負有保管、處理、使用的職責，亦即對單位財物具有一定的處置權。“經手”是指行為人雖不負有管理、處置單位財物的職責，但因工作需要、單位財物一度由其經手，行為人對單位財物具有臨時的實際控制權。由此不難看出，無淪是國家工作人員對單位財物的支配、決定權，一定的處置權，還是臨時的實際控制權，均以該行為人所擔負的單位職責為基礎，只要該行為人利用本人職責范圍內的、對單位財物的一定權限而實施的占有行為，就屬于“利用職務上的便利”而實施的侵害單位財物的犯罪，因而應當認定為貪污罪。而利用工作之便，則是指利用與公務無關的，一般因工作關系熟悉環境、熟悉情況，了解內情、知曉作案條件，因其身份進出單位等的便利條件。也就是行為人與非法占有的單位財物沒有職責上的權限或直接關聯，僅僅只是利用了工作中易于接觸他人管理、經手中的單位財物、或者熟悉作案環境的便利條件。由此實施的財產犯罪，應當根據行為人具體采用的非法占有單位財物的不同手段，分別認定為盜竊、詐騙或者侵占罪。

從以上分析可以看出，利用職務之便與利用工作之便的的主要區別在于，前者是在合法主管、管理、經手公共財物的公務活動的掩蓋下，非法占有公共財物，要求犯罪行為與職務之間應有直接的因果關系。而后者不具有合法主管、管理、經手公共財物的公務活動，或者雖有合法經管公共財物的公務活動，但并未利用這種合法活動為掩護，非法占有公共財物。本案從案情上分析，王某符合貪污罪的主體要件，占有的也是公共財務，表面上看應該是貪污無疑了。實際上，對于本案王某非法占有1.1萬元錢的行為，他雖有國家工作人員是身份，也是從事公務的人員，但是，他并不經管單位的錢物，即不具有經手、管理單位錢物的職務之便。其次，他因工作關系，熟悉了單位的財物報銷流程，明確了需要發票才能報賬的工作程序，因此才有了他開假發票報賬的非法活動。所以，王某的虛報行為的得逞，不是利用職務之便，他也沒有職務可以利用，而是利用了工作之便，既然沒有利用職務之便，就不符合貪污罪的構成要件，本案將貪污罪的構成要件利用職務之便與利用工作之便混為一談，造成了定性錯誤。

三、王某的行為應以詐騙罪定罪，但是否過追訴時效值得研究

詐騙罪的本質特征，是行為人用欺騙的方法，這種方法包括虛構事實和隱瞞真相，使受害人產生錯覺，以達到非法占有的公私財物的目的。本案中王某以非法占有為目的，虛構自己已經取得畢業證的事實，找他人虛開發票報賬，使單位***和財務人員都產生王某已經畢業，應該報銷學費的錯覺，從而使王某騙取公共錢物的行為得以完成，所以王某的行為符合詐騙罪的構成要件，應以詐騙罪定性處罰。

由于本案王某虛開發票2000年5月，從本案的介紹看不知道他是何時從單位報銷的，而案發是2006年10月，從犯罪行為發生到案發，已過了6年，本案的追訴時效值得探討了。因為王某詐騙的數額是1.1萬元，屬于數額較大，按照刑法規定，數額較大的詐騙犯罪的量刑是三年以下，其訴訟時效***長是5年，如果王某在單位報賬是發生在2001年10月以前，那本案無疑已過了追訴時效，對王某不能進行刑法處罰了。如果王某報賬是在2001年10月以后，則按詐騙罪處理是可行的。

重慶市長壽區人民檢察院·王康